靳相木
（作者单位：浙江大学公共管理学院）
内容提要：本文基于“尊重农民的土地物权”优先于“让利于农民”的价值取向选择，对征地制度改革的主流思路进行了解析和批评。中国现行征地制度基本架构的最大缺陷是它没有与城乡土地产权制度改革和建设的成果相衔接，学界的主流思路没能切中这一要害。未来征地制度改革政策设计的着眼点将实现从“让利于农民”到“尊重农民的土地物权”的转变，改革重点也将从“提高补偿安置水平”转换到“区分征收和征用”上来。由于集体土地所有权在内部构造上是一种准公共权力，中国的征地制度改革设计不能照搬国外的公益性目的说。以集体土地所有权为标的的土地征收是一种拟制的征收，以土地用益物权为标的的土地征用反而不逊于实质的典型征收。
近年来，中国征地制度改革不断深入和发展。在这一过程中，中国学界对现行征地制度之弊病做了大量的探讨，相当一部分学者认为现行征地制度中“征地权的行使超过公共利益的需要，导致征地权滥用”，“征地补偿标准偏低，工业业化和城市化快速发展的成果没有惠及广大农民。在这一分析和判断的基础上，学界形成了“把土地征收征用严格限制在公益性目的的范围，着力提高征地补偿安置水平”的主流改革思路。进一步分析相关文献，学界这一主流思路建立在两个支撑点之上：一是“让利于农民”说，即征地制度改革政策设计应采信“让利于农民”的价值取向，改革的核心内容是提高征地补偿安置水平，改革必须贯彻“确保被征地农民原有生活水平不降低、长远生计有保障”的原则，以防范和化解现行征地制度引发的利益矛盾和社会冲突；二是公益性目的说，即中国现行征地制度的最大缺陷
是征地范围过宽，改革的方向是将征地权严格限定在公益性目的的范围。在决策层面，学界这一主流思路的理论和观点对中国征地制度改革实践的未来走向已经产生了一些预期性影响。
任何一项制度设计，都有其价值取向。当前，中国征地制度改革政策设计者所需要权衡的价值取向通常有保护耕地、保护农民利益、促进工业化和城市化等。这几种价值取向有其对立和矛盾的一面。基于不同的价值取向，对学界这一主流思路的评价可能会有所不同。从保护耕地和保护农民利益的即时效应看，学界这一主流思路是可以成立的。
在土地私有制国家，公益性目的被认为是国家行使征收权的合法性和正当性的唯一来源。但是，中国实行的是土地公有制，而且中国的公有土地产权系统还正处于发展和演变的非稳态阶段，那么，中国的征地制度改革设计则必须从中国土地产权系统的“实际”出发，要与土地产权系统建设的“实际”相衔接、相配合。中国学界有关征地制度改革的主流思路恰恰忽略了中国土地产权系统建设的“实际”，也因此陷入了公益性目的这一外来范式的窠臼。
本文拟以“城市的土地属于国家所有，农村的土地属于集体所有”的土地公有制框架为前提，在这一前提之下选择“尊重农民的土地物权”作为征地制度改革政策设计的首要价值取向，对学界主流思路进行解析和批评，并在此基础上，试图建构一个竖立于公有土地产权系统之上并与城乡土地产权制度改革和建设成果相衔接的征地制度架构，以使征地关系中保护农民利益、促进工业化和城市化等彼此冲突的多元化目标能够在公有土地产权系统的激励约束之下实现动态的协调和均衡。
在国家层面上，2003年10月，中共十六届三中全会提出：“按照保障农民权益、控制征地规模的原则，改革征地制度，完善征地程序。”2004年10月，国务院发布了《关于深化改革严格土地管理的决定》。随后，国土资源部出台了《关于完善征地补偿安置制度的指导意见》、《关于开展征地统一年产值标准和征地区片综合地价工作的通知》，国务院办公厅转发劳动和社会保障部《关于做好被征地农民就业培训和社会保障工作的指导意见》。这一系列决议、行政规章及其配套政策，核心内容是提高征地补偿标准，加大安置力度。尤其是，制订统一年产值标准和区片综合地价是对按照被征收土地的原用途给予补偿的修正，向按被征收土地的市场价值给予补偿大幅度靠近。2006年8月，国务院发布《关于加强土地调控有关问题的通知》，明确提出：“征地补偿安置必须以确保被征地农民原有生活水平不降低、长远生计有保障为原则。”
在地方探索和创新层面上，2005年6月，广东省以政府令的形式颁布了《广东省集体建设用地使用权流转管理办法（草案）》。该《草案》是国内第一份集体建设用地直接进入市场的地方性法规，它突破了《土地管理法》关于“任何单位和个人进行建设，需要使用土地的，必须依法申请使用国有土地”的规定，实现了集体土地与国有土地“同地、同权、同价”。从征地制度创新的角度看，“广东新政”回应了所谓征地的公益性目的，兴办各类工商企业无需适用“先征后让”程序，均可直接从集体手中取得建设用地使用权。
可以看出，近年来征地制度改革的进展得到了学界主流论述的肯定和支持。不论是国家层面的改革进展，还是地方层面的探索和创新，其着眼点都是“让利于农民”，让农民更大程度地参与农用地转用增值收益的分配。广东省的探索是这一做法的极端化，政府不再做“低价收购，高价出让”的垄断者，而是让农民直接与土地开发商谈判。
现行征地制度之所以引发大量的纠纷、矛盾甚至激烈的社会冲突，一个直接的原因是征地补偿偏低，失地农民“无地、无业、无保障”，政府通过“先征后让”攫取了农用地转用的高额增值收益，从而工业化、城市化快速发展的成果没有惠及广大农民。因此，着眼于“让利于农民”推进征地制度改革，的确有一定的针对性和现实必要性。但是，这一改革设计及其进展并没有真正切中中国现行征地制度之弊病的要害。
征地补偿安置标准提高到什么程度农民才满意？一个明显的经验事实是，征地补偿水平的高低与农民的满意程度并不总是成正比。按耕地被征收前三年平均年产值的30倍向农民支付土地补偿费和安置补助费意味着：如果农民从事农业的利润率为50%，30倍的补偿安置标准就相当于让农民不做任何投入而直接享有60年的农业利润。在实际中，农业利润率要远低于50%，从而30倍的补偿安置标准可能要远远超过60年农业利润的总和。这样，从土地资本化的角度看，30倍的补偿安置标准已经够高的了。可是，在很多地方，按30倍甚至超过30倍的标准支付土地补偿安置费，农民仍然不满意。这就需要另辟认识和解决问题的途径。
其实，“征地补偿安置必须以确保被征地农民原有生活水平不降低、长远生计有保障为原则”是一个不切实际的口号。这是因为，如何衡量农民的原有生活水平、被征地农民原有生活水平不降低的期间有多长、什么是长远生计有保障等，都是无法回答和测量的问题。不仅如此，所谓“保障被征地农民的长远生计”恐怕还是一种计划经济的思维惯性，是“无限责任政府”的自我期许。今天已经没有人提倡“保障下岗工人的长远生计”，就是一个有趣的对照。从制度建设的角度看，在发展社会主义市场经济的今天，任何一个公民群体，其长远生计均应通过市场自行解决，而不是由政府来保障。被征地农民也不应例外。征地补偿标准的参照系是被征地的价值大小，而不应是被征地农民的长远生计。至于被征地价值的计算，既可以采用原值倍数法，也可以采用市场定价的方法，唯独不能以没有清晰内涵的所谓“被征地农民的长远生计”为参照。
事实上，中国现行征地制度之弊病的要害是它的基本架构仍然还竖立在模糊的集体土地所有权之上。目前，在中国征地实践中所显现出来的利益矛盾和社会冲突，其体制性、系统性根源即在于此。模糊的集体土地所有权造成征地过程中农民、集体、开发商、政府之间模糊的利益边界和过度的博弈空间，各方都想增进自己的利益，因此，表达不满、上访乃至群体性事件就自然成为被征地农民迫使对方让步的重要手段。按《土地管理法》规定，前三年平均年产值的10倍到30倍，都是土地补偿费和安置补助费总和的合法区间，这一巨大的利益博弈空间产生了多层面的复杂问题和矛盾。可以肯定，只要征地制度竖立在模糊的集体土地所有权之上，不消除征地关系当事人之间的模糊的利益空间，单纯着眼于“让利于农民”，征地过程中的利益矛盾和社会冲突就可能愈演愈烈。
“广东新政”的最大隐忧也恰在这里。在现行集体土地所有权框架下，“集体”直接出让土地使用权给开发商，一方面，集体土地所有权的“模糊空间”，会带来无从解决的监督难题和难以防范的治理风险，这就可能带来巨大的社会摩擦成本；另一方面，集体土地“农转非”之后的巨额增值收益为特定农民群体所独占，明显背离社会公正。另外，“广东新政”造成集体土地所有权“从农村包围城市”，冲击“城市的土地属于国家所有”的宪政秩序。将集体土地所有权嵌入城市土地制度中，将不断复制和固化“城中村”的经济和社会基础，阻碍城市的社会化和市场化发展。“广东新政”所带来的问题可能比它所解决的问题还要严重，因而，对于“广东新政”，不可片面、盲目地推动。
1978年以来城乡土地制度改革都是沿着“两权分离”的路径前进的，在保持国家土地所有权和集体土地所有权的同时，发展出土地承包经营权、建设用地使用权、宅基地使用权等土地用益物权。可以说，近30年循序渐进的改革已经使中国公有土地产权结构发生了革命性变化，公有土地的产权归属和利用关系也因此呈现出一个可预期的状态。
作为农村土地制度改革成果的集大成，2002年8月，《农村土地承包法》的制定标志着土地承包经营权已经成为一项独立的土地用益物权。2007年3月，《物权法》的制定实现了对传统物权法的创新，建立了中国特色的土地用益物权体系。在《物权法》的框架内，土地用益物权已经具备了“不是所有权，胜似所有权”的特征，包括土地承包经营权、建设用地使用权、宅基地使用权等在内的土地用益物权，都可能成为公民合法的私有财产之标的。虽然《物权法》还没有充分赋予土地承包经营权、宅基地使用权以处分权能，但今后随着中国经济社会的发展，它们取得与建设用地使用权同等的法律地位的趋势是不可逆转的。
总结近30年来中国城乡土地产权制度改革的经验，可以看出，中国公有土地产权制度改革已经走上而且还将继续走一条“搁置公有土地所有权明晰化诉求，在公有土地之上创设出私人性质的土地用益物权”的道路。改革的目标就是藉土地用益物权制度来界定公有土地利用活动中的私人领域，并由此建立起公民个体实现其私人目的和利益的土地利用机制。在中国工业化、城市化快速推进的过程中，不论是国有土地，还是集体土地，大都要以土地用益物权的形式加入经济社会运行。随着《物权法》的实施和逐渐深入人心，设立于公有土地之上的土地承包经营权、建设用地使用权、宅基地使用权等土地用益物权，将日益活跃于经济社会生活中，并逐渐取得相对于土地所有权的显要地位。
但是，到目前为止，土地用益物权在中国现行征地制度框架中还没有取得它应有的位置，国家的征地权还是单纯地以集体土地所有权为标的。也因此，现行征地制度基本架构存在的最大缺陷是它没有与最近30年城乡土地产权制度改革和建设所取得的成果相衔接。近年来着眼于“让利于农民”的征地制度改革进展也还只是在集体土地所有权上打转转，未能正视成立于公有土地之上的土地用益物权。《农村土地承包法》第十六条规定：“承包地被依法征用、占用的，有权依法获得相应的补偿。”《物权法》第一百二十一条规定：“因不动产或者动产被征收、征用致使用益物权消灭或者影响用益物权行使的，用益物权人有权可依法获得相应补偿。”但是，在征地实践中，各级土地管理部门遵行的主要是《土地管理法》。与《农村土地承包法》、《物权法》的权利本位相比较，《土地管理法》是一部义务本位和行政法倾向的法律，突出的是国家公共权力。2004年修正的《土地管理法》和1999年实施的《土地管理法实施条例》仅规定，土地补偿费应归农村集体经济组织所有，对土地承包经营权等其它土地用益物权的补偿问题并未单独明确出来。也就是说，关于土地用益物权在征地程序中的地位和作用，虽然已有法律做了零星规定，但在征地实践中基本上还没有破题。
（三）与城乡土地产权制度改革成果相衔接的征地制度改革思路
中国的征地制度竖立于土地公有制之上，私有制国家土地征收的经验和做法对中国的适用性有待检验。与私有土地相比，公有土地的物权结构要复杂得多，加上中国的公有土地物权制度尚未定型，因此，中国的征地制度与公有土地物权制度如何衔接，是一个中国独有的理论难题。
2004年《宪法修正案》将《宪法》第十条第三款“国家为了公共利益的需要，可以依照法律规定对土地实行征用”修正为“国家为了公共利益的需要，可以依照法律规定对土地实行征收或者征用并给予补偿”。王兆国在对《宪法修正案（草案）》进行说明时指出：“征收和征用的相同之处是，都是为了公共利益需要，都要经过法定程序，都要依法给予补偿。不同之处在于，征收主要是所有权的改变，征用只是使用权的改变。”2004年8月，全国人大常委会根据2004年《宪法修正案》对《土地管理法》进行了修正，将《土地管理法》中的“征用”更名为“征收”，结束了长期以来《土地管理法》将征收、征用混同的局面。2004年《宪法修正案》和随后的《土地管理法》的修正，其重大意义不在于表面上的“正名”作用，而是昭示着中国征地制度改革思路的重大转折。
《物权法》的颁布实施，标志着2004年《宪法修正案》设计的“区分征收和征用”的宪政秩序已经具备了付诸实施的产权制度基础。服从和服务于《物权法》对中国特色土地用益物权制度的设计和追求，实现国家的征地权与城乡公有土地物权结构的有效衔接和协调，未来中国征地制度改革的着眼点将实现从“让利于农民”到“尊重农民的土地物权”的转变，改革的重点也将从“提高补偿安置水平”转换到“区分征收和征用”上来，在集体土地所有权成为土地征收权之标的的同时，土地用益物权须设计为土地征用权之标的，让土地承包经营权人、建设用地使用权人、宅基地使用权人等成为土地征用之相对人并享有土地征用补偿。
在区分征收和征用的改革设计中，土地征收和土地征用在中国征地制度框架中将居于同等重要的地位。土地征收的对象是集体土地，是把集体土地所有权转变为国家土地所有权。土地征用的对象既包括集体土地，也涵盖国有土地。基于公益性目的，国家的公共权力强制性消灭设立于国有土地上的土地用益物权，也须适用土地征用程序。现行《土地管理法》中的国有土地使用权收回制度，应区别不同情形予以调整和整理。其中，因公共利益而强制消灭已经设立的国有建设用地使用权的情形，须归并纳入土地征用程序。
在快速推进工业化和城市化阶段，大规模的农村集体土地要转化为城市国有土地，以集体土地所有权为标的的土地征收因此将处于主导地位。根据十六大对全面建设小康社会的设想，到2020年中国将基本实现工业化和初步完成城市化，中国的产业空间布局、城市规模扩张和基础设施建设的外延式拓展将进入尾声，大规模的急剧的集体土地征收也将停顿下来。到那时，如果国家为实现公益性目的需要对城市建成区的土地进行重划和再开发，由于50年、70年期的建设用地使用权期限大都还没届满，国家只能启动征用程序消灭建设用地使用权；如果国家为实现公益性目的需要对农村土地进行重划和再开发，由于那时的土地承包经营权、宅基地使用权、集体建设用地使用权等的财产性质更加强化，从而设立于集体土地之上的土地用益物权在征地关系中也将取得更显要的地位。届时，面向土地用益物权的土地征用将可能逐渐取代土地征收而居于中国征地制度的主导地位。
国外的征地理论和实践几乎都把公益性目的作为国家行使征地权的合法前提。征地权属国家享有的公共权力，国家以公共权力强制性收购公民财产，必须以公益性目的为前提，否则，便是国家公共权力的滥用。中国学界关于征地制度改革的主流思路认为，中国的征地制度改革也须采用公益性目的说，主张只有在法律严格规定的公益用地范围内，国家才能征收集体土地。
从逻辑上讲，既然中国的征地制度建立在土地公有制基础上，而公益性目的是征收私有土地的前提，那么，征收集体土地是否以公益性目的为前提以及如何界定公益性目的，就不能生搬硬套国外的做法。土地公有制提供了一种崭新的宪政秩序，基于土地公有制原则的社会主义宪政秩序对土地利用活动中的公共领域和私人领域的划分，从而对公益性目的的界定，明显不同于土地私有制国家。土地公有制摒弃个人对土地开发利用活动的垄断性支配权，倾向赋予任何土地利用活动以不同程度的公共性，并试图将全部土地利用活动置于公共领域的控制和引导之下。
今天，国家土地所有权和集体土地所有权是土地公有制得以实现的两个基本法律制度。从内部构造看，国家土地所有权以国家强制力为基础、以政治程序为运行机制，它是一种典型的公共权力；
集体土地所有权则以国家意志和集体成员意思自治相结合为运行机制，它是一种准公共权力。进一步分析，与国家土地所有权不同的是，集体土地所有权具有两面性：一方面，它具有公益储备性，国家通过赋予集体土地以公益储备性的方式来弥补国有土地之不足（王兴运，2005），国家是集体土地的准所有者；另一方面，它在外部关系上又具备民事权利的一般特征，是由一定社区范围内的农民群体对该社区范围内的土地直接享有占有、使用、收益和处分的权利。
在中国的土地公有制框架中，征地权作为国家的一项公共权力，是国家在必要时能够将集体土地强制性转为国有土地并给予补偿的权力。由于集体土地所有权的准公共权力属性和集体土地的公益储备性，这时的集体土地征收关系和国家征收公民私有财产的典型征收关系存在很大不同。从征收引起的权属更迭看，集体土地征收是将一种准公共权力提升、转化为另一种更高层级的公共权力。不过，由于集体土地所有权在外部关系上还具有民事权利的一般特征，而且还代表着特定群体的排他性利益，因而集体土地征收又带有典型征收关系的部分属性，国家还需要给予“集体”公正补偿。可见，集体土地征收不具备典型征收关系的内部机制，却有其外观特征，因而它是一种拟制的征收，是“形似而神不似”的征收。也因此，只要在土地公有制这个前提下推进中国的征地制度改革，就不能不接受中国征地权的这一独特性质。
在土地私有制国家中，土地征收是将私有土地用于公益性目的的一种非市场性的土地供应制度。在中国的土地公有制及其当代法律表达体系中，“为实现公益性目的而提供土地”首先是国家土地所有权的职能。只有当国有土地不足时，国家才通过征收程序将集体土地转为国有土地。集体土地征收作为一种拟制的征收，是为实现集体土地的公益储备性，使国家在必要时能够将集体土地转化为国有土地，以弥补国有土地之不足的一种非市场性的制度安排。因此，与其说集体土地征收须以公益性目的为前提，倒不如说集体土地本来就准备着服务于公益性目的。
总体来看，中国现行征地制度的主要问题并不在于它对土地征收的公益性目的予以弹性、宽泛的界定，相反，它对公益性目的的定位与集体土地征收的“拟制性”，从而与集体土地的公益储备性，并进一步与土地公有制及其当代法律表达体系对土地利用活动的公、私领域的划分，是自洽的、内在连贯的和有机统一的。
在土地公有制框架下，土地利用活动的公益性目的有其独特的实现和表达方式。随着征地制度改革与城乡土地物权制度的衔接和协调，在土地征收、土地征用、集体建设用地直接入市三种不同情形下，公益性目的各有其不同的表现形式。
中国《宪法》第十条第一、第二款规定：“城市的土地属于国家所有”；“农村和城市郊区的土地，除由法律规定属于国家所有的以外，属于集体所有”。这两个条款的原意应当作为一种动态性、“应然”性的规范来理解，即城市的新增土地或新增城市的土地皆应归国家所有。服从和服务于这一宪政秩序，随着土地征用和土地征收的分立，在城市规划区范围以内，应当贯彻“逢转必征”，即凡城市规划区内的农用地转为建设用地，一概适用土地征收程序，将集体土地转化为国有土地。在这一情形下，对《宪法》第十条第三款规定的公益性目的之内涵和外延应予以最弹性、最宽泛的理解，即“城市化需要”就是集体土地征收的公益性目的。
不论在城市规划区范围以内，还是在城市规划区范围以外，国家动用公共权力强制性消灭设立于公有土地之上的业已“不是所有权，胜似所有权”的土地用益物权，其中的逻辑与对私有财产的征收并无二致。与集体土地征收的“拟制性”相比，以土地用益物权为标的的土地征用反而不逊于实质的典型征收。也因此，与集体土地征收对公益性目的的弹性、宽泛追求不同的是，土地征用应当以狭义而且列举式界定的公益性目的为前提，唯有如此，才能建立起国家公共权力尊重和保障公民个体土地物权的典范。
在城市规划区范围以外，农用地转为建设用地若不符合公益性目的的要求，例如商业、工业等的经营性用地，可适用“集体建设用地直接入市”程序。这一程序有两个方案可供选择：一是由“集体”出面，以集体土地所有权的形式加入非农化开发，由“集体”占有土地“农转非”的增值收益并在成员之间分配；二是由土地用益物权人出面，直接以土地用益物权的形式加入非农化开发，由土地用益物权人占有土地非农化的收益。至于实践中选择哪个方案，应当因地制宜。不论选择哪个方案，都应协调好“集体”与其成员的利益分配关系，国家也都应当运用税收权参与土地“农转非”增值收益的分配。
本文基于“尊重农民的土地物权”优先于“让利于农民”的价值取向选择，讨论了征地制度改革主流思路中“提高补偿安置水平”的逻辑困境，指出中国现行征地制度的最大缺陷是它没有与最近30年城乡土地产权制度改革和建设取得的成果相衔接。适应中国公有土地物权结构的发展趋势，未来征地制度改革政策设计的着眼点将实现从“让利于农民”到“尊重农民的土地物权”的转变，改革重点也将随之从“提高补偿安置水平”转换到“区分征收和征用”上来。土地征收的对象是集体土地，是国家运用公共权力把集体土地所有权转变为国家土地所有权。土地征用的对象既包括集体土地，也涵盖国有土地，是国家运用公共权力消灭设立于公有土地之上的土地用益物权。
由于集体土地的公益储备性，加之集体土地所有权在内部构造上是一种准公共权力，中国的征地制度改革设计不能照搬国外的公益性目的说。以集体土地所有权为标的的土地征收不具备典型征收关系的内部机制，却有其外观特征，因而它是拟制征收，是“形似而神不似”的征收。国家动用公共权力强制性消灭设立于公有土地之上的业已“不是所有权，胜似所有权”的土地用益物权，其中的逻辑与国家征收公民私有财产的典型征收关系并无二致。与集体土地征收的“拟制性”相比，以土地用益物权为标的的土地征用反而不逊于实质的典型征收。在土地公有制框架下，土地利用活动的公益性目的有其独特的实现和表达方式。在土地征收、土地征用、集体建设用地直接入市三种不同情形下，公益性目的各有其不同的实现形式。
突出农民的民生问题，关注农民利益，让农民更大程度地分享土地“农转非”增值收益，当然是非常必要的。这里只是强调，征地制度改革政策设计有必要跳脱“惠农政策”的位阶，回归到基础制度建设的境界上来。归结起来，从本文推导出的政策含义是：中国的征地制度改革政策设计只有从土地公有制这个最特殊的国情出发，正视集体土地的公益储备性，并与城乡土地产权制度改革和建设已经取得的成果相衔接，农民个体才能在征地程序中取得一种基于产权让渡而不是基于“人多势众”的谈判地位，由此也才能使保护农民利益、促进工业化和城市化等彼此冲突的多元化目标在土地产权系统的激励约束之下实现动态的协调和均衡。
1.周其仁：《农地产权和征地制度》，《经济学（季刊）》，2004年第1期（2004年10月）。
2.王兴运：《土地征收补偿制度研究》，《中国法学》2005年第3期。
3.江平、李显东：《中国土地立法研究》，中国政法大学出版社，1999年。
4.汪晖、黄祖辉：《非公共利益性质的征地行为与土地发展权补偿》，《经济研究》2002年第5期。
5.梁慧星：《中国物权法草案建议稿：条例、说明、理由与参考立法例》，社会科学文献出版社，2000年。
6.梁亚荣、万颖萍：《对土地承包经营权应予以补偿——〈农村土地承包法〉对土地征用补偿的影响》，《中国土地》2003年第4期。
来源：中国农村经济（2008）